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房地产调控政策变更税费增加贷款审核不通过属于房屋买卖合同中的不可抗力吗?我可以拿回定金不承担违约责任吗

时间:2010-4-20来源:上海房地产律师 作者: 钟涛律师点击:
房地产调控政策变更税费增加贷款审核不通过属于房屋买卖合同中的不可抗力吗?我可以拿回定金不承担违约责任吗 
 
●案例介绍 
业主张先生有一套购买了4年的房子,今年,他的小孩出生,为了改善居住环境,打算把旧房子卖掉再买一套新的。今年5月下旬,他通过中介公司,他找到了合意的房子,双方还签订了购买合同。合同规定,房价为40万元整,交易税费由买方李小姐承担。 
到5月底,国家出台了新的政策:购买住房不足5年转手交易的,销售时按其取得售房收入的5.5%全额征收营业税。 
也就是说,李小姐需增加大约22000元的税费负担。李小姐表示,新增加的22000元的税费她无法承受,而国家新出台的政策,属于她不可以预知的不可抗力,因此要求解除合同。 
张先生则坚持,既然合同已经签订,就应该继续履行。 

●名词解释
 
如何理解购房合同中的“不可抗力”
随着新的《商品房买卖合同》在房屋买卖中的运用,购房者与开发商在签订购房合同时协商的事项越来越多,同时也就愈重视合同中的条款。《商品房买卖合同》的第八条规定,遭遇不可抗力,且出卖人(开发商)在发生之日起多少日内告知买受人的,出卖人可据实予以延期。对于此条款中的“不可抗力”,由于理解的角度不同,在实践中购房者和开发商往往会有一些争议。对此,法律有明文规定,《民法通则》第153条规定,“不可抗力”是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。依据此规定,不可抗力应表现为一种客观情况,且该客观情况的出现须同时具备不能预见、不能避免并不能克服三个条件。如果开发商逾期交房的理由,符合这三个条件,那么可认定该事由为不可抗力,可免除开发商的违约责任,否则就不能视为不可抗力,应追究开发商的违约责任。 

      对于“不可抗力”,法律有明文规定,《民法通则》第153条明确规定:“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。依据此规定,不可抗力应表现为一种客观情况,且该客观情况的出现应同时具备不能遇见、不能避免并不能克服三个条件。如地震、水灾等。而且不可抗力的事由要发生在合同履行期间,也就是说在签订合同的时候“不能预见”。并且不可抗力的事由影响的法律主体是购房合同签订的双方,也就是开发商和购房者。如果造成逾期交房的理由符合以上条件,那么可以认定该事由为不可抗力,可以免除开发商违约责任,否则就不能视为不可抗力,就要承担相应的违约责任。 
      因此,对于购房合同中免责事由的“不可抗力”,必须符合法律的明确规定,不能凭我们的主观臆想去推定。否则的话是要承担相应的法律责任的。 
      那么究竟什么样的事由可以认定为不可抗力呢?一般情况下,诸如地震、台风、火灾、水灾、雷击等自然灾害最符合“不可抗力”的特征,属于“不可抗力”。但是在实践当中,往往发生更加复杂的情况,认定是否为“不可抗力”事件,需要针对具体情况认真仔细的析才能确定。 如果由于政府行政机关在购房合同履行期间内制定新的行政法规、规章、行政命令以及政策性文件等规范性文件,例如市政规划、抢险抗灾需要等。对于这类政府行为,在其效力范围内,任何有关单位和个人都必须无条件执行,不可抗拒。因此而造成购房合同不能履行的,可以认定为“不可抗力”。但是如果行政机关基于法律法规的授权,针对合同双方特定的人或事件做出的具体的处理决定,因此而造成合同不能履行的,则不属于“不可抗力”,应承担相应的法律责任。即便该行政行为是错误的,违约方也要承担相应的法律责任,其损失可以通过其他途径使行政机关予以赔偿。 
      然而,并非发生不可抗力的事件造成合同不能履行就可以免除责任。虽然《商品房买卖合同》没有就不可抗力的内容、范围,不可抗力的认定程序作出规定,但是《合同法》第118条规定:“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”。根据上述法律规定:1、不可抗力事件是否发生,必须在一定的期限内提供的有关证明为据;2、构成不可抗力免责的条件,必须是遭受不可抗力影响的一方(开发商)履行“及时通知对方”和“在一定期限内提供证明“的程序和义务。只有这样,不可抗力及其免责才能认定,否则,即使确实发生不可抗力事件,若开发商没有履行“及时通知”和“在一定期限内提供证明”的义务,那么开发商就不能依此免除其法律责任。但是,《合同法》中并没有关于提供什么部门出具的“不可抗力证明”和不可抗力的自然事件达到何种程度才能构成免责条件的规定,但是关于“不可抗力证明”的出具应当由不可抗力事件发生地的政府有关主管机关,这里所说的主管机关必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的机关。如国家行为由作出行为的国家机关出具证明;自然事件由事件的管部门(如:地震由地震局、火灾由消防局等)出具证明,只有这样,该“不可抗力证明”才具有说服力和证明力。因此,一旦遇到不可抗力的事件发生,我们应该积极的履行相关的手续,一旦产生纠纷,可以最大限度的减少损失。 

●专家说法 
最好重签合约 
资深房产律师钟涛说,出售物业产生的营业税在合同约定上有两种情况:第一种是双方各自承担,第二种是买方全部承担。“国十五条”出台后,如仍按合同履行,即由卖方(或买方)独自承担所有的营业税,此举有违合同法公平原则,应适用情势变更原则解决因税费引起的合同纠纷。在实际操作中,应从公平及诚实信用原则出发,与买卖双方沟通,说明这是政府行为所致,单独要某一方承担所有税费于法于理都是不合情理的,从公平上考虑买卖双方共同承担该笔多出的税费是比较合理的。



●事件结果 
后来,在法院的调解下,张先生和李小姐最终按照新的条款签订了合同,近日将办理过户。新增加的22000元税费由双方共同负担。
     
●涉及法规
涉及情势变更
上述个案,顺驰地产法律事务部相关负责人说,因国家政策(“国十五条”)产生税费问题引起的合同纠纷,近期在二手市场上颇为普遍,其实这些个案可参照《合同法》中的“情势变更原则”谋求解决办法。
所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。
情势变更原则的意义,在于通过司法权力的介入,强行改变合同已经确定的条款或撤销合同,在合同双方当事人订约意志之外,重新配交易双方在交易中应当获得的利益和风险,其追求的价值目标,达到公平和公正。
 
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