质疑：二手房转让未通知按揭银行，转让合同无效？
    ——兼评深圳市宝安区人民法院（2007）深宝法民三初字第352号民事判决的正确性
    文深圳张茂荣律师
    案例：
    2006年12月3日原告（买方）余某经深圳市中联房地产企业发展有限公司（以下简称中联地产）居间介绍，与被告（卖方）李某达成《房地产买卖合同》一份，合同约定被告将其所有深圳市宝安区新城大道富通蟠龙居B栋B2602房以50万元卖于原告，签订合同时双方均清楚该物业尚在银行抵押状态，双方自愿遵守并认可合同法律效力，合同同时对其他相关事宜进行了约定。合同签订后原告如约支付被告定金5万元，履约过程中，原告得知被告已将从开发商处购买涉案房屋时所带蓝印户口指标转于他人，因该蓝印户口名下人员已无法查找，导致房屋无法正常过户，遂以两被告及中联地产在签订合同时故意隐瞒重要信息导致合同无法履行，应承担缔约过失责任为由，起诉至深圳市宝安区法院，请求判令解除合同，由被告双倍返还定金10万元。庭审中三方均认为合同为有效，被告辩称签订合同时已将户口事宜明确告知原告，不存在故意隐瞒的情况，现原告无正当理由单方要求解除合同，已构成违约，按合同约定有权没收原告所付定金。中联地产对原告所诉事实予以确认无其他答辩意见。
    判决：
    2007年3月21日深圳市宝安区人民法院（2007）深宝法民三初字第352号民事判决内容：本院认为，原被告在涉诉房产抵押期间转让该房产，但未通知抵押权人房产转让的事实，已违反《中华人民共和国担保法》的相关强制性规定，故该转让协议无效，因转让行为无效，被告应向原告返还已收取的5万元定金及其利息。判决：被告与本判决生效之日起三日内向原告返还5万元及利息。
    评析：
    深圳市宝安区人民法院（2007）深宝法民初字第352号民事判决存在如下不妥之处：
    1、无视二手房交易先赎楼（消灭抵押权）后交易的事实，错误地引用《担保法》的禁止交易规定判决合同无效；
    2、违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》，在三方当事人均认为合同有效的情况下，法院认为合同无效后未履行释明义务告知当事人可以变更诉讼请求。
    分析意见：
    先赎楼再过户，是目前按揭二手房交易的通行做法，该做法没有损害抵押权人（银行）及其他任何人的利益，房屋转让合同当然有效：
    1、目前二手房交易中，按揭房屋交易占多绝大多数，交易流程都是先赎楼后过户（赎楼是交易的前置程序），由于赎楼后抵押权已消灭，不赎楼国土部门也不给过户，故在签订合同时都没有也不必要通知抵押权人（银行）；
    2、从法理角度看，二手房买卖合同都可以理解为附赎楼期限的合同，由于合同的转让（过户交易）在赎楼之后，转让的房屋已不再属于抵押房屋，故不应再受《担保法》约束；
    3、《担保法》第49条第1款的立法宗旨是为了保护抵押权人和受让人，不应当反成抵押人（按揭业主）逃避双倍赔偿买方定金责任的依据；
    4、最高人民法院已意识到了《担保法》规定的弊端所在，故在解释中对其做了扩大化的解释，确认了未通知抵押权人或未告知受让人的转让合同仍然有效，只不过“权随房走”，即抵押物转让后抵押权不受影响，受让人可以代替抵押人（按揭业主）清偿债务消灭抵押权，再向抵押人追偿。
    5、《物权法》再次规定了“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，该规定相对于最高人民法院的解释来说是一种立法的倒退，但还是规定了受让人代为清偿债务消灭抵押权的转让合同有效。
    相关规定
    1、《担保法》第49条第1款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
    2、最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第67条第1款：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
    3、《物权法》（尚未实施）第191条第2款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
    4、《合同法》第46条：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
    5、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的意见第76条：附期限的民事法律行为，在所附期限到来是生效或解除。