二手房买卖居间协议中既约定违约金又约定定金应当如何适用选择其一还是同时使用
钟涛律师按：在中介居间介绍下，不少当事人很快支付定金，以便尽早签订二手房买卖合同，但是由于很多房屋产权属于多人共用，在其他人产权人对购买房屋没有达成一致的情况下，很可能会被迫违约，那么，违约责任如何承担呢，特别是在签收定金，然后再合同中又约定违约金的情况下，到底该如何适用呢，可以定金违约金同时主张吗？《中华人民共和国合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
【案例分析】�
基本案情：
猪八戒与沙和尚就房屋转让签订了一份总房款50万元的合同，合同约定，猪八戒将其自有房屋卖给沙和尚，沙和尚在合同签订后先向猪八戒支付3万元定金，同时约定任一方违约应当向对方支付违约金5万元，合同签订后，沙和尚马上向猪八戒支付了3万元的定金。不久猪八戒违约，将该房屋卖给了别人并办理了过户手续，沙和尚就此将猪八戒诉至法院，要求猪八戒双倍返还定金6万元，同时承担5万元违约金，共计11万元。猪八戒认为自己确实违约，同时已经收取沙和尚3万元定金，因此只应当就收受的3万元定金双倍返还沙和尚。
本案中沙和尚若是主张适用定金法则，根据《中华人民共和国合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时《中华人民共和国担保法》第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案主合同标的额为50万元，定金3万元未超过主合同标的额的百分之二十，则沙和尚可以要求猪八戒双倍返还定金共6万元。
沙和尚若是主张适用违约金法则，根据《中华人民共和国合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中沙和尚并未因违约而造成经济损失，只能向猪八戒主张违约金5万元，同时猪八戒收受的3万元定金因不当得利应当返还沙和尚，因此，沙和尚选择适用违约金法则可以要求猪八戒支付8万元。
本案中，沙和尚作为守约方从利于自身的方面考量，应当选择适用违约金法则。
本案中猪八戒的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而违约金与定金同是违约责任的承担方式。违约金是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱；定金是指合同当事人约定的，为了确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。根据合同自由原则，当事人可以在合同中约定定金，也可以选择违约金，当然可以违约金与定金同时约定。
本案中猪八戒与沙和尚在合同中约定了一方违约应当承担的违约金5万元，同时沙和尚实际向猪八戒支付了3万元定金。本案即为同时约定违约金与定金的情形。就实际适用来看，沙和尚与猪八戒的观点都不恰当。
《中华人民共和国合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。就该条款来看，首先，违约金与定金是不可并用的，合同当事人在同时约定违约金与定金的情形下，一方当事人违反合同约定构成违约时，只能就违约金与定金其中一项进行选择，不能同时适用。其次，就违约金与定金的选择，其权利在于守约方，即只有守约方具有选择适用违约金或是定金的权利。因此，本案沙和尚同时主张违约金与定金的要求没有法律依据，沙和尚只能就其中一项进行选择。而猪八戒主张适用定金法则也不恰当，因其作为违约方不具有选择权。
