综上，第二种意见无疑是正确的

房屋买卖合同未订立 定金需双倍返还吗

[ 案情 ]

王某与李某于 2007 年 2 月 20 日口头达成了房屋买卖协议，约定李某将一套建筑面积为 138.7 平方米的房屋以 22 万元的价格出售给王某。为了确保房屋买卖合同的订立与履行，王某当即付给李某 4 万元定金，并约定三日后双方签订书面购房合同。李某收受定金后并没与王某签订书面合同，反而于 2007 年 3 月 15 日将该房屋卖与赵某。王某要求李某履约遭到拒绝，遂向法院起诉，要求李某双倍返还定金 8 万元。

    [ 分歧 ]

    本案在审理中有两种意见：第一种意见，原、原告双方之间只是口头达成了房屋买卖协议，并没有签订书面合同，不具备法律规定的形式要件，所以该合同是无效的定金合同是从合同，主合同无效则从合同无效，故应驳回原告的诉讼请求。

    第二种意见认为，原、原告之间进行房地产转让，依据有关规定，应当签订书面合同，并依法料理相关手续后，才干进行房产交易。但在原告交纳定金后，双方应当依照约定签订正式的书面合同。原告拒绝签订，即构成缔约违约，根据定金罚则，原告应当双倍返还定金，故原告的诉讼请求应得到支持。

[ 评析 ]

    本案的焦点是原告预先交付 4 万元定金的性质。

    所谓定金，指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方依照合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。国《担保法》第 89 条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。这里的双倍返还定金 ” 即为合同法上所称的定金罚则 ”

    根据给付目的和效力的不同，定金分为证约定金、立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。证约定金，指为证明合同成立而交付的定金。立约定金，指为保证正式订立合同而交付的定金。最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国担保法 > 若干问题的解释》第 115 条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的给付定金的一方拒绝订立主合同的无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的应当双倍返还定金。该司法解释明确了当事人可依意思自治设立立约定金，担保当事人未来的正式缔约行为。如果当事人违背许诺，拒绝订立正式合同，则适用定金罚则。成约定金，指以定金的交付为合同成立的要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。违约定金，指当交付定金一方不履行合同约定的另一方可以没收定金；反之，收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。解约定金，以定金作为保管合同解除权的条件，即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同。本案中，原、原告口头约定房屋买卖合同后，为保证原告未来能够正式缔约，原告即交付被告 4 万元定金。很明显，这 4 万元定金应为立约定金。原告收受定金后，应当依照约定与原告签订正式的书面合同，但原告明确拒绝签订，由此可以认定原告构成缔约违约。根据《解释》第 115 条规定，原告应当双倍返还定金。

    国《房地产管理法》第 40 规定，房地产转让，应当签订书面合同。本案的当事人由于没有依照约定签订房屋买卖书面合同，因此其房屋买卖合同没有生效。一般情况下，定金合同是从合同，具有从属性，当主合同有效时，定金合同才有效，主合同无效则定金合同也无效。但这主要是对证约定金合同而言的对于立约定金则不然。因为立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系，立约定金的生效是独立的主合同之前就成立。所以，主合同是否成立不是立约定金合同是否成立的决定条件。本案的 4 万元定金属于立约定金，且原告已实际交付，定金合同成立并生效。作为主合同的房屋买卖合同是否成立或生效对本案的定金是不起决定作用的所以，本案第一种意见 “ 主合同无效则定金合同也无效 ” 主张不能得到支持的

    当然，定金的约定不能超过必要的限额。担保法》第 91 条规定：定金的数额由当事人约定，但不得逾越主合同标的额的百分之二十。最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国担保法 > 若干问题的解释》第 121 条规定：当事人约定的定金数额逾越主合同标的额百分之二十的超越的局部，人民法院不予支持。本案主合同的标的额为 22 万元，双方约定的定金为 4 万元，从数额上看，本案的定金也没有逾越法律规定的限额。