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交付定金后,商品房买卖合同条款无法达成一致,定金如何取回?

时间:2010-4-17来源:上海房地产律师 作者: 钟涛律师点击:

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钟涛律师按:购房者交付定金后,在签订正式商品房买卖合同时,因合同条款无法达成一致,购房者不愿意签订商品房买卖合同,这时,定金是否可以退回呢?钟涛律师对该种情况做了详细的解答。

在认购书中,直接体现双方利益的是定金。签订认购书时,购房者须向开发商支付几千元到几万元不等的定金。一般的做法是,购房者未能在认购书约定的交付购房款或签订正式商品房买卖合同,开发商就没收定金,定金就成为购房者承担违约责任的方式。若日后签订了正式的购房合同,定金就充抵购房款。

下面我们先看一个案例:

案例:李××诉广州××房地产发展有限公司商品房认购合同纠纷案。被告是广州市林和西路恒康阁的开发商。2003年6月1日原告与被告及其代理商签订《恒康阁认购书》,约定原告认购恒康阁20层04单元,原告须在签署本认购书时付清定金10000元,于2003年6月1日或按通知时间与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件,否则被告有权没收原告已缴交的定金等条款。原告依约向被告交纳定金10000元。因对讼争房屋的用途、产权登记、交付期限等事项未能达成一致意见,原、被告未签订《商品房买卖合同》。为此,原告起诉请求法院判令被告返还定金10000元。法院认为原、被告所签订的《恒康阁认购书》有效,原告支付的定金是订立商品房买卖合同的担保,商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由,为此,判决被告返还原告10000元。判后被告未提起上诉。

大家对这个案子有什么评价?对法院的判决有什么看法?可以发表一下自己的意见。法院判决返还1万元定金有什么依据?因为一般情况下,要么是定金不能退回,要么就是双倍返还定金,而这里法院却判决原封不动的返还1万元定金,这样判是否违反法律或者违反法理呢?我想,法院是适用了最高法院关于商品房的司法解释第4条有这样的规定:因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同没有订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

从上面这个案例看,我们很有必要了解一下认购书中定金的性质,如果定金的性质没有弄清楚或者根本方向错误,那么处理案子的结果是截然不同的。定金有成约定金、证约定金、解约定金、立约定金和违约定金五种:

成约定金:提指以定金的交付作为主合同成立要件的定金,如果当事人一方不交付定金,则合同不成立。

证约定金:是指以定金作为订立合同的证据,这是为证明当事人之间存在合同关系而设立的。

解约定金:是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付的定金,这种定金的最大特点在于通过定金的放弃和双倍返还而给予当事人解除合同的权利和机会。

立约定金:是指交付定金作为将来订立合同的保证,如一方后悔不签订正式合同,则适用定金罚则。

违约定金:是指交付定金的一方不履行义务的,另一方可以没收定金;收受定金的一方不履行义务的,应双倍给付定金于对方。

那么认购书的定金是属于哪种定金呢?有人认为,认购书中的定金应具有立约定金的特征和功能。理由是:认购书在性质上属于预约,是为将来订立商品房买卖合同而预先签订的合同。其重要特征在于:售房人负有为购房人保留预订该商品房的义务,购房人负有在约定的日期签订正式商品房买卖合同的义务。购房人在签署认购书时交付的定金,是为日后签订正式商品房买卖合同而做的保证。如果购房人日后不愿意签订商品房买卖合同,就应接受定金罚则的制裁。(?)

我个人认为,既然肯定认购书是一种独立的合同,那么当事人交付的定金则是“认购书”本身这个合同的从合同,定金的作用是担保当事人履行认购书中约定的义务,签订商品房买卖合同是购房人在认购书中义务的一项内容。不论购房人还是售房人,在签订认购书后都要承担一定的风险,售房人的风险是一旦购房人将来不签订商品房买卖合同,则丧失将商品房转让给他人的交易机会;购房人的风险是售房人将预订的商品房转卖给他人,而浪费交易机会和成本。所以,购房人交付定金后不签订买卖合同则丧失定金,售房人接受定金后又将商品房转卖给他人或者不签订商品房买卖合同则双倍返还定金。因此,认购书中的定金具有违约定金的特征。

如果把认购书中的定金认定为“立约定金”,那么对购房人来说是不利的,因为在房地产市场,开发商往往是处于相对强势的群体,购房者往往是弱者,他们了解的信息和谈判时的地位都远远不如开发商,而且开发商制定的合同条款虽然名为和购房者协商,实际上是没有任何商量的余地的,不管哪一条合不合理,公平不公平,反正是一个字也不会改的,如果定金是签订正式合同的担保,只要购房者不签订正式合同,开发商就没收定金。这样对购房者是显失公平的。

当然也有人认为认购书中的定金同时具有立约定金和违约定金的性质。

这里我们析一下最高法院司法解释第4条:

最高法《解释》第4条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同没有订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

《担保法》司法解释第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方,拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。”

《解释》将交付定金规定为“订立商品房买卖合同”的担保合同,是不符合法理的。定金合同是担保合同,担保合同是主合同的从合同,具有从属性和附随性,是依附于主合同的,是以主合同的存在为前提,在没有商品房买卖合同这个主合同的情况下,何来交付定金这个从合同?所以,在商品房认购行为中,当事人签订的认购书是主合同,定金合同应为认购书这个独立合同的从合同、担保合同。当事人无正当理由没有签订商品房买卖合同,应当基于认购书本身这个主合同的约定承担定金责任。

这里应注意的是,当事人不能就商品房买卖合同的内容协商一致,是否就可推论是一方拒绝订立合同呢?是否均应适用定金罚则?如当事人在协商的主合同里没有约定,则不能认为是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同,不能适用定金罚则。

如有一个案件,双方签订了认购书,交付了定金,后在这正式签订商品房买卖合同时,买方发现合同文本中增加了11条补充条款(是有关延期交款和交房责任等方面的规定),买方意欲删除,被告不同意,后因未协商一致而未签订商品房买卖合同。

后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过错,双倍返还定金。二审法院认为,在签订认购合同时,被告未出示销售合同的补充条款,致原告不能接受此时出示的合同补充条款,双方对认购书约定的买卖房屋的意思表示未能达成一致,双方均不存在违约,被告应返还原告定金。

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