钟涛律师在办理商品房买卖过程中，经常会遇到客户咨询，商品房预售合同是否可以转让，是否具有法律效力，国务院的规定和上海市的规定倒是是如何？预售商品房再转让，是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为，即所谓的“炒楼花”。
我国《城市房地产管理法》第45条：“商品房预售的，商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”而国务院迄今尚未就此问题作出规定。建设部的《城市商品房预售管理办法》中也没有对此作出明确规定。事实上，在《中华人民共和国城市房地产管理法》立法过程中，对允不允许炒卖“楼花”的问题，就曾有过重大的争论。
2005年5月9日，继“国八条”、“新八条”之后，国务院办公厅转发了建设部、发展改革委员会、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》（以下简称《意见》），其中第七条明确规定：“切实整顿和规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让.在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致是，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预售合同网上即时备案，防范私下交易行为。
根据《立法法》的规定，行政法规的效力高于地方性法规，因此，在七部委《意见》出台后，与其规定相冲突的地方性法律文件应作废。以后，在全国范围内，应统一执行七部委的意见，即禁止买卖楼花。
预售商品房转让行为本身是一个合同行为，按照“私法自治”和“契约自由”的原则，凡法律不禁止的即可为之。预售商品房的转让实际上是合同的权利与义务的转移。《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）按照法律规定不得转让。
第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
可见，《合同法》对债权债务的转移并没有一概禁止，而是进行了规范和限制。《合同法》作为全国人大制定的法律，效力当然地高于七部委的《意见》。按照《合同法》的规定，只有依照法律规定不得转让的合同，合同的权利义务才不能转移。此处的“法律”，在范围上应包括行政法规。而《意见》仅仅具有行政法规的性质，本身并不是行政法规。可见，《意见》是与《合同法》相冲突的。
司法实践中可以将预售商品房再转让视为预购人与再受让人之间的合同关系，按照《合同法》有关债权债务转移的规定处理。即，根据《合同法》第77条和79条的规定，如果转让人已经交付清了全部购房款项，则已履行了合同中的全部义务（没有其它随附义务），转让人仅需书面通知开发商转让的有关情况后，即可将原预售合同中的权利义务转让给受让人；如果转让人尚未完全履行预售合同中的付款或其它义务，转让人需征得开发商的同意，如其不同意，则转让人与受让人的预售商品房转让行为无效。如果预购人与再受让人之间出现了纠纷，适用《合同法》的有关规定，违约方仅负有债务不履行的违约责任，而没有返还原物等物权上的责任。
上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定
（沪府发[2004]16号）
各区、县人民政府，市政府各委、办、局：
为了切实、有效地调控本市房地产市场，根据《上海市房地产登记条例》和《上海市房地产转让办法》的有关规定，现就预售商品房转让问题作出如下决定：
一、自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。
除商品住房外的其他商品房在未竣工并取得房地产权证前，预购人进行转让的，可以按规定办理预售商品房转让的预告登记。
二、在2004年4月26日前已办理预售商品住房的预告登记并已签订商品住房预售合同权益转让协议，在2004年5月31日前提出预售商品住房转让的预告登记申请的，由房地产登记机构按原规定受理。
二00四年四月二十日
发布部门：上海市政府 发布日期：2004年04月20日 实施日期：2004年04月20日 (地方法规) . TAG: 上海房产 商品房 律师 合同 转让
