上海市动迁安置房可以买卖吗，合同合法吗-上海房产律师钟涛
动拆迁安置房(在规范性文件中的准确名称是“配套商品房”)五年内不得上市交易的规定出于上海市房地局2005年制订、11月15日印发，上海市政府12月8日批准、转发的《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》第二十八条。该《办法》第二十八条规定：“配套房、中低价房在取得房地产权证后的5年内，不得转让、出租。配套房、中低价房在取得房地产权证后5年内确需转让的，房屋所有权人应当向市房地局或者区县房地管理部门提出申请，由市房地局或者区县房地管理部门按照规定价格回购。配套房、中低价房在取得房地产权证满5年后转让的，应当按照届时同地段普通商品住宅与配套房或者中低价房差价的一定比例，向政府交纳收益。具体比例，由市政府另行规定。”现在该条规定又有微调，规定房屋所有权人取得房产证两年后就可以变现，把它卖给房产局，只能由房产局回购。
其实也不仅仅是上海市这样规定，东部沿海地区的城市大多都有这样的规定，无锡市政府早在2003年就规定动拆迁安置房五年内不得上市交易：无锡市锡征安建办会(2003)4号《关于征地拆迁安置房上市交易有关规定的通知》中规定，2002年以后取得合法产权的征地拆迁安置房，自取得产权之日起五年内不得上市;五年后需上市的，应补缴土地出让金和享受优惠的有关税费(具体收费标准另行制订)后才能进入市场。
但是这种规定本身即有违法之嫌。“动拆迁安置房”是拆迁人对被拆迁人承租或所有的房屋拆迁后进行的一种对价补偿。因此，从本质上讲属于补偿性质。在此前提下，不顾《物权法》的规定，擅自设定对所有权人转让权利的限制，显然缺乏法律依据。虽然上海市政府批转了市房地局制订的《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》，“批转”的意思，是让更大范围的单位和个人知道，并无提高其效力的作用。市房地局是市政府的一个职能部门，没有制定地方性法规、地方政府规章的权限。地方性法规的制定主体只能是地方人大及其常委会，地方政府规章的制定主体只能是地方政府，而不能是地方政府部门。
首先，该文件仅仅是一个地方政府部门的行政管理性规范文件，不是地方政府规章。按照《立法法》的有关规定，地方政府规章必须由地方政府制定、经地方政府常务会议或者全体会议决定通过，由地方政府行政首长即省长或者市长签署命令予以公布。这个规范性文件只是上海市房地局制订发布、上海市政府批准后转发的，没有经过市政府常务会议或者全体会议讨论决定，不是由市政府决定、制定的，也没有市长签署命令颁布。它只是一个地方政府部门的行政管理规定，俗称的“红头文件”。
其次，即使该文件属于地方政府规章(有不少人包括不少律师都说该文件属于地方政府规章，是学艺不精的表现)，地方性法规、地方政府规章也不能作为认定合同效力的依据，认定合同效力的依据只能是法律、行政法规。合同的效力有四种情形：合法有效;无效;可撤销、可变更;效力待定。只要不违反法律、行政法规的强制性规定的合同，就是合法有效的。合同当事人意思自治，法无禁止即自由，这里的“法”的概念外延仅限法律和行政法规。所以，上海市房地局05年出台的这个《办法》第二十八条的规定，不能成为认定动迁房买卖合同效力的依据，不能以该办法的规定为依据说动迁房买卖合同无效，这条规定不会导致动迁房买卖非法无效。
不管是哪种动拆迁所得的安置房，都具有所有权的性质，被安置人都享有房屋所有权，只不过是获得时间的早晚而已。所有权人可以依法处置自己的财产，任何人不得干涉，但前提是该处分行为没有违反法律、行政法规的强制性规定。尽管动迁安置房限制转让，但并不意味着当事人双方签订的合同是无效的，因为限制转让的规定是相关管理部门制订的，只是一种行政管理规范，只有违反法律、行政法规强制性规定的才为无效合同。动迁房买卖合同本身是合法有效的，只不过是附期限、附条件的合同，在期限未至或者条件未满足时，即使签了合同，也过不了户。因此动迁房买卖的关键在于控制和防范法律风险，在于买卖合同内容的精心设定和对任何可能出现的风险的仔细严谨的分
析把握房屋买卖是重大财产的处分行为，尤其是动迁房买卖，涉及的各方面法律问题和各种交易限制更多，必须全面掌握交易的相关法律规定。
动迁房交易三五年之后才能过户，存在很长的时间周期，蕴涵了诸多法律风险，主要是买受人承担了巨大的众多的风险。司法实践中动迁房买卖纠纷案例举不胜举，而且近几年来迅速增长，越来越多。一般情况下，动迁房买卖双方在签订买卖合同后，上家都会要求下家支付全部或绝大部分房款，而买受人在支付巨额房款后并不能及时取得房屋所有权，并不能取得该房屋的物权，双方形成的仅仅是一种债权债务关系。根据物权公示公信原则，不动产所有权的转移实行登记生效原则，以产权登记为准，在过户前，出卖人依然是不折不扣的房屋所有权人，买受人处于高法律风险境地。动迁房的物权变动需要很长的时间周期，期间可能会出现各种各样的法律风险，如：房价不断攀升导致出卖人毁约，该房屋设定了抵押担保，出卖人(房屋所有权人)一房二卖甚至三卖，房屋所有权人死亡，房屋所有权人自身债务状况恶化、该房屋被抵押给债权人或者直接用于偿还债务，共有权人或者第三人提出对该房屋的权利主张，该房产涉诉被法院查封扣押拍卖，赠与，继承，该房屋被作价投资出资，该动迁房所在区域再动迁，等等。由于几年后到了可以过户时，房价已经大幅度上涨，房东不肯按照买卖合同去过户，或者相反，由于房价大幅度下跌，购房者想毁约(在上海这种可能性出现的概率比前一种小得多)，是动迁房买卖最大最主要的风险，但是远远不止这一种风险。纠纷的发生主要是由于双方在合同内容上没有精心设计，而且买受人存在着很大的侥幸心理，总认为房款我已支付全部或大部分，现在已经装修而且已经入住，不会有什么太大问题。然而，问题就在这里，任一风险都有可能导致以后发生纠纷时房屋买卖合同被法院判定为无效合同或者可撤销的合同，导致购房者房财两空，蒙受巨额的财产损失。这种案例近年来屡见不鲜，尤其长三角地区的法院受理的动迁房买卖合同纠纷案件数量近几年来急剧增长。
