【案情】
2010年3月，淮安市清浦区人民法院受理张某某（男）诉秦某（女）离婚一案。经查，张男和秦女于1997年登记结婚，婚后夫妻感情一般，1999年生一子， 2009年2月因张男怀疑秦女存有外遇，夫妻产生矛盾，订立一份离婚协议书，载明：双方一致同意离婚、孩子随张男生活、居住房屋归张男所有等。但后来双方又都考虑孩子尚小，经亲友劝说实现夫妻和好，未办理离婚登记。今年3月起双方因感情不和矛盾加剧，原告张男起诉被告秦女要求离婚，并认为离婚协议对夫妻财产作了约定，请求法院按照离婚协议书内容，判决孩子随其生活，房屋归其所有。被告秦女答辩认为，同意离婚，但是离婚协议书已经失效，请求法院平均分割居住房屋。
【审判】
淮安清浦区法院审理认为，张男和秦女于2009年2月订立离婚协议书，双方未能在婚姻登记机关登记离婚，离婚协议书对双方当事人不产生法律效力，其中关于财产分割的内容不是夫妻财产约定，根据婚姻法及其司法解释规定，判决准予双方离婚并平均分割居住房屋及其它财产。一审判决后，双方当事人均未上诉。
【评析】
本案争议的焦点在于男女双方婚内离婚协议中订立了财产分割内容，可否视为夫妻日后财产归属的约定？第一种观点认为，离婚协议书是双方当事人真实意思表示，有关财产分割的内容可以视为双方对夫妻财产的约定，法院应该根据该约定作出分割财产的判决。第二种观点认为，夫妻财产约定与离婚协议书中分割财产的约定是有区别的，离婚协议书不能作为法院判决的依据。笔者同意第二种观点。关于婚内离婚协议书的性质认定，可以从三方面考量：一、协议内容的复合性。离婚协议既包括夫妻身份关系的解除，也包括子女抚养、财产分割等内容，而且解除婚姻关系是当事人离婚协议的基础目的，其它内容具有附随的性质。二、从合同法原理分析，离婚协议书是“有效成立”但未“发生效力”，是附生效条件的约定。本案中张男和秦女的离婚协议虽然是双方的真实意思表示，协议有效成立，但是后来考虑孩子尚小和经亲友劝说未办理离婚登记，离婚是前提，“离婚条件”不成就，分割夫妻财产的内容即失去效力，失去效力的分割财产协议也就不能视为日后的夫妻财产约定，不能作为法院判决离婚时分割财产的依据。三、离婚财产分割协议与夫妻财产约定的关系。夫妻财产约定可以作为夫妻离婚时财产处理的依据，夫妻离婚财产分割协议不能作为夫妻财产的约定，如果张男和秦女在夫妻产生矛盾过程中订立夫妻财产分割协议，没有包括离婚的条件，只是约定了某项财产的归属，则应该认定是夫妻财产约定，双方在任何时候离婚都可以要求根据该协议分割财产。据此，法院判决驳回张男的诉求，平均分割房屋合理合法。
根据最高人民法院的婚姻法司法解释3征求意见稿的规定，当事人以离婚为目的签订的协议，必须等待办理离婚之后才生效，如果没有办理离婚手续，那么次份带有强烈身份关系的协议不能生效。
