二OO二年第四期《检察与审判》刊登了陈金波、曹永正撰写的《未经妻子同意丈夫将夫妻共同房产抵押的效力》一文，对该文中作者的观点，笔者持有不同的意见，愿与二位作者共商榷。
本案本情为：原告张某与丈夫陈某于1994年在县城北新居民区建房一座，并领取了房产权证书，该证书载明所有人是张某，无共有人，双方对房产为夫妻共有无异议。 1996年12月6日，陈某拿走该房产证，在县农业银行城关营业所（简称：城关营业所）贷款3万元，并用该房权证作抵押。到期后，陈某偿还了贷款本息。1998年3月2日，陈某又用该房权证作抵押，并经房管部门依法登记，在被告处贷款7万元。2001年4月张某得知房产证已被丈夫私自抵押，以城关营业所为被告提起诉讼，要求法院确认陈某的抵押行为无效。经司法鉴定，1998年3月2日，被告与陈某签订的抵押担保合同中，抵押人“张某”的签名，不是张某本人所写，该合同中的三款“张某印”的印章与张某本人提供的印文，不是同一印章所盖。审理中，被告提出，陈某第一次抵押至今已四年多，原告作为陈某的妻子，应当知道房产被抵押，但未能提供相应的证据。另查明，原告与丈夫陈某感情不和，1998年分居至今。
对于本案中，陈某将夫妻共同房产抵押的效力，二位作者列举了两种分歧意见：第一种意见认为被告城关营业所与陈某所签订的房产抵押合同无效。第二种意见认为本案应适用《合同法》中的表见代理，陈某与被告城关营业所签订的房产抵押合同有效。二位作者同意第二种意见。其主要观点认为：其一，陈某虽未得到妻子张某的授权订立抵押合同，但他的特殊身份使得城关营业所有充足的理由相信，其得到了张某的授权，即陈某有表见代理权。城关营业所是善意相对人，合法利益应受保护；其二，陈某、张某有合谋骗取贷款的可能；其三，张某疏于保管自己的房产证，应承担造成抵押事实的责任。笔得则同意第一种意见，理由如下：
其一、我国《合同法》中的表见代理是指善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖善意相对人与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。要成立表见代理，必须具备以下要件：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权；（2）客观上存在使善意相对人相信无权代理人有代理权的理由；（3）相对人为善意而且无过失。在本案中，陈某将夫妻共同房产抵押时，被告城关营业所并未对抵押担保的房产认真的核保，在房产共有人之一张某未参与不知情的情况下，违背张某的真实意思，而与陈某签订抵押合同。依据《民法通则》第五十五条、第五十八条第三项之规定，该抵押行为应确认无效。在此无效抵押中，作为相对人的城关营业所具有过错，过失责任。况且，陈某擅自将夫妻房产抵押所贷款项并未查明是用于两人共同的家庭支出。而据本案已查明的事实，自1998年陈某与张某一直分居，所以抵押所贷款并不是用于了两人共同家庭支出。如果认定陈某的抵押行为有效，张某势必要用共同房产中的一半财产偿还陈某的个人贷款的债务。试想，如果陈某的贷款是用于个人消费，甚至赌博之类的非法活动，张某也要为此承担还款责任吗？显然，这与法律是相悖的，也损害了张某的合法权利，作为相对人的城关营业所在损害张某合法权益的情况下，与陈某签订了抵押贷款合同，难道还能是善意相对人吗？因此，陈某的抵押行为构不成表见代理；
其二、二位作者认为陈、张夫妻二人有合谋骗取贷款的可能，缺乏事实根据。从本案已认定的事实看，原告张某对陈某抵押贷款的事实既未参与，也不知情，且两人因感情不和一直分居，缺乏“合谋”的可能。因此，陈、张“合谋”骗取贷款并不存在。如果仅仅是为了使金融部门免受因违规贷款造成的损失，而使无辜的公民张某蒙受损失，那么，“以事实为根据，以法律为准绳”、“法律面前人人平等”的司法原则还将如何落实，法律的“公平”、“公正”又将如何体现？况且，金融部门违规贷款，就要为此付出代价。“前车之鉴”对金融部门以后的工作并无不益。
其三、二位作者认为张某疏于保管自己的房产证造成抵押的事实，应当由其自己承担责任。这种观点笔者不能苟同。抵押贷款的房产既然认定为夫妻共同财产，那么，张某、陈某都是房产的共有人，房产证应由谁保管并无法律界定。且本案拿走房产证造成抵押事实的，并不是第三人，而是张某的丈夫陈某即房产共有人之一。所以张某并无疏于管理的过错。
其四、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释第五十四条第二款之规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的的视为同意，抵押有效”。而已认定的事实是陈某在与被告城关营业所签订房产抵押贷款合同时，房产共有人张某并未在抵押合同上签字、盖章，而是他人代签，抵押合同上张某的印章也不是张某本人印章，自1998年陈某与张某一直分居，因此，可以确认陈某在将共同房产设定抵押时，并未经张某的同意。且从以上案件事实可以看出，张某对房产抵押的事实并不知道。被告也无证据证实张某应当知道抵押的事实。
综上分析，笔者认为，陈某将夫妻共同房产抵押的行为是无效的。.
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