轮候查封制度若干问题初探

 
　 
　　一、轮候查封的立法渊源及现行规定

　　在2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）里，首次提出了轮候查封制度的概念，上述《通知》第二十条规定：轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。在《通知》颁布以前，我国有关查封房地产的法律规定，若相关房地产已被足额全部查封，则后来准备查封的司法机关不得重复查封。这样的规定在客观上使得有些债务人可以通过形式上“合法”的手段逃避债务，损害真正债权人的合法权益。例如债务人可以通过和第三人订立虚假合同建立虚假债务关系，让第三人请求法院查封其财产，抢先对于全部财产进行财产保全，这就使得真实债权人无法控制相关财产，使得债权难以真正得到国家司法保护。轮候查封制度的出台，在一定程度上改善了对于被执行人的财产长期查封，而得不到及时处分的情况，有利于多个债权的实现，并提高了执行效率，同时也在一定程度上对于解决“执行难”产生了积极的作用。
　　2005年1月1日，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）正式施行，《查封规定》第二十八条第一款首次以司法解释的形式规定了“轮候查封制度”：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。该规定的施行对《中华人民共和国民事诉讼法》中关于查封、扣押、冻结财产的相关法律条文是重要的补充和发展，这一规定将轮候查封的财产范围从不动产扩展到被执行人的所有财产。轮候查封制度避免了对同一标的物同时实施查封措施，也就避免了重复查封。

　　二、轮候查封制度在司法实践中的问题及相关对策

　　1.关于轮候查封的主体问题，怎样正确理解《查封规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结……”中的“其他人民法院”？有人认为这是把轮候查封限制在不同的法院之间，而同一法院不能适用轮候查封，同一法院的案件只能适用于参与分配，否则就是重复查封。从该规定的立法目的上看，设立轮候查封的是为了对同一标的物能够进行轮候查封，是为了充分保护不同案件的债权利益，由此看来，轮候查封是针对其他案件查封、扣押的财产在解除查封、扣押后才具有实际意义。对于该规定应当予以扩张解释，只要是不同的债权，就可以适用轮候查封，就算是同一个债权人也可以适用，而不必区分是否同一个人民法院。
　　2.轮候查封适用的财产范围。应当适用于被执行人的所有财产，包括被执行人所有的动产、不动产、银行存款、其他合法财产，也包括追加主体如股东和夫妻的财产，但法律规定禁止查封的几种情形除外。《查封规定》第三条规定：人民法院对被执行人的下列财产不得查封、扣押、冻结：第一，被执行人及其所扶养家属生活所必须的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；第二，被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；第三，被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；第四，未公开的发明或者未发表的著作；第五，被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；第六，被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。除此之外，人民法院对被执行人的财产都可以采取轮候查封。法律对动产的查封有明文规定必须登记的，轮候法院在送达查封裁定时应当通知协助单位登记。在法律没有明文规定，查封某些动产是否必需登记的情况下，如何判断是否存在在先查封？从司法实践的情况看，有时确实很难判断。后续查封的法院应在送达查封裁定时，在送达回证上都要记明送达被执行人或者协助执行单位的具体时间，写明具体准确的送达时间，同时应当制作笔录，并经实施查封措施的人民法院执行人员及被执行人或者协助执行单位工作人员签名、盖章，以便确定轮侯查封顺序。
　　3.轮候查封的查封期限怎样计算。根据《查封规定》，人民法院查封、扣押不动产的期限不得超过两年，但并未对轮候查封的查封期限及续封作出特别具体规定，民事诉讼法也未对轮候查封的期限起算时间作出特别说明。若从执行法院完备轮候查封手续时，即仅仅完成查封的形式要件之时起算查封期限，要求当事人按规定的期限定期申请续行保全，并没有多大的实质意义。并且如在同一查封标的物上存在两个同时有效的查封，属重复查封。因此从轮候查封设置的目的来看，轮候查封的起算期限，应当从轮侯查封转为正式查封之日起开始计算为宜。在司法实践中，有证券登记机关要求人民法院对于轮候查封被执行人名下的社会公众股票进行续封，如此续封是否必要呢？我们认为轮候查封并非真正查封所以不用续封，当然如果真正转化为正式查封则应按照相关规定进行续封。
　　4.查封法院与轮候查封法院之间如何进行协调。司法实践中查封在先的法院往往不会关心自己查封财产之后，是否存在着其他法院或者同一法院案件对查封财产的轮候查封。同样道理顺位在前的轮候查封法院也不清楚，对于同一财产后面还有没有轮候查封。查封在先的法院解除查封时是否有义务告知轮候查封的法院已变为正式查封？查封在先的法院处置查封财产后有剩余部分的，该剩余部分是否转化为轮候查封法院的查封财产？有人认为轮候查封法院应当将轮候查封的有关材料和手续交查封法院备案，有人认为国土和房屋管理部门、车辆管理部门和银行等协助登记单位，对查封法院和轮候查封法院应当负有协助执行的告知义务。通过上述协助部门的告知，使轮候查封的法院和这些部门建立一种固定的联络机制，当轮候查封生效后由上述部门及时通知轮候查封法院，则可以从根本上解决这一问题。我们认为在执行工作实践中，以协助登记机关书面告知相关人民法院为妥，因为全部登记资料和相关法律文书都存在于协助登记机关的档案材料之中，这些材料是最完备和清楚的。
　　司法实践有时会出现的问题是,法院在处分查封财产（该财产存在多个轮候查封的情形）之后，需要有关单位协助办理过户手续，但协助单位认为上述法院解封之后，第一位轮候查封自然生效，如此必需原轮候查封进行解封才能顺利过户。这种理解是片面而且错误的，按照这种推理势必产生不断解封、不断轮候查封转化为正式查封的循环。根据《查封规定》的规定，如果查封在先的法院对查封的财产处理完毕，那么轮候查封法院的查封效力自然失效。法院在处置查封财产过程中需要有关单位协助办理过户手续，在查封财产因查封法院拍卖全部处理的情况下，排列在后的轮候查封就不可能生效，因此也不存在轮候查封法院解除查封的问题。只有查封法院解除查封并对查封财产未予处理，或对查封物处理后有剩余部分的，轮候查封才能发生查封效力。司法解释已经明确，在先查封的案件执行完毕需要解封相关财产进行过户的，则轮候查封自然的法律效力归于灭失。由此可见，轮候查封只有在查封在先的法院对查封财产解除查封时或处理后有剩余的，才能发生法律效力，否则自动失效。
　　如查封法院将财产变现，清偿相关债务后还有部分剩余，对这部分财产的性质存在两种分歧意见：一种意见认为该部分财产属于查封法院处置部分剩余的财产，不属于轮候查封标的物；另一种意见认为该剩余部分财产属于查封财产的变形物，应视为轮候查封标的物。与抵押权的追及力有相似之处，抵押权的物上代位性使抵押物在毁损、灭失之情形，抵押权人对其变形物仍然享有优先受偿权，以保障抵押权人的合法权益，因此可以认为轮候查封财产已经变现的部分标的也不妨参考这一理论，使得查封法院处置剩余部分的财产成为轮候查封法院的查封财产。一般认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第88条第1款明确了在我国先申请查封的债权人具有实体法上的优先受偿权，即确立了我国的查封优先权制度。从该款的规定看，我国的查封优先权更类似于英美的制度，而与德国法上的优先权有着重要的不同。我国的优先原则效力仅及于当事人申请执行或财产保全时查封的财产，申请人仅可就该财产的处分价款优先受偿，当债务人破产时，该优先受偿权因为破产程序的启动而消灭。我们赞同代位说，但轮候法院应当更换法律文书以查封上述查封财产处分完毕之后的剩余款物。同时，如果符合参与分配条件，轮候查封法院可在采取轮候查封措施的同时向查封法院函告参与分配请求，由查封法院对处分查封财产价款依照相关规定予以分配，实现各债权人的部分债权。
　　5.轮候查封的标的物价值是否计算在当事人申请查封的标的额之内。《查封规定》规定“查封的金额以清偿的债权额及执行费用为限，不得明显超标的查封”。鉴于轮候查封仅是一种可能性，有待于今后才能确定有没有查封到财产或者查封到多少财产，所以轮候查封的标的不应计算在当事人申请查封标的金额之中。
　　6.如何充分利用轮候查封制度，解决债务人滥用查封制度恶意避债,导致法定的优先权（包括建设工程价款优先权、担保优先权）流于形式而迟迟无法实现的难题。最高法院《查封规定》明确规定了查封、冻结、扣押被执行人财产的期限，广东省高院规定了第二次续封必须报请高级法院备案，从立法目的来看，显然是着眼于纠正长期查封控制被执行人的财产而不进入处分程序的情况。抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现，因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式，我国《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”建议确定一个处理期限，以防止出现法院怠于处分查封财产的情形。分析长期查封而不处分的原因，除了部分案件财产的处分受相关法律、法规、政策的限制需多方协调等客观原因外，查封财产拍卖、变卖后满足不了本案债权的清偿要求，在先查封的法院基于地方保护主义的考虑，对查封财产不予处理是一个重要的原因。其中又存在以下两种情况：一是查封财产的实际价值本身不足以清偿本案债权；二是查封财产上存在抵押权等优先受偿权，拍卖所得价款优先应当清偿担保物权人或其他优先受偿权人的债权后，在清偿优先权人债权后已无剩余或所剩无几。我们认为，轮候查封能否及何时生效、担保物权等优先受偿权何时实现，均取决于查封法院何时行使其处置权，查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、担保物权人的利益，而且不符合执行效率原则的要求。因此，应当对查封法院的处分权予以适当的限制。具体而言，可以考虑明确规定无益查封制度作为突破。无益查封制度的构建，可以借鉴关于无益拍卖禁止的规定和我国台湾地区立法的相关规定。即查封财产拍卖所得价款，经专业机构评估在支付拍卖费用、执行费用后无剩余可能的，不得查封；已经查封的财产，经评估在清偿优先债权及强制执行费用后无剩余可能的，应解除查封；债权人申请继续执行，并愿意负担相关费用者除外。参照2005年12月21日颁布施行的最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的相关规定，建议将这个在先查封法院移交轮候查封法院处分财产的法定期限定为半年。首先采取查封措施的法院如果长期不处分担保物的，则将担保物移交采取轮候查封措施的法院进行处分，当然如果在处分担保物清偿优先债权之后有余款的，则应当用于清偿上述保全债权。
　　如果遵循上述做法，是否会和《执行规定》的相关规定产生冲突？我们认为没有冲突。《执行规定》第91条规定“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。” 这一规定只规定了由首先查封、扣押、冻结被执行人财产的法院主持，上述规定没有区分是保全执行中的查封、扣押、冻结，还是终局执行中的查封、扣押、冻结。也就是说，我们确定主持分配的管辖法院的依据只是采取查封、扣押、冻结措施的先后次序，哪个法院最先对被执行人采取了前述执行措施之一的，就由哪个法院主持分配。然而在司法实践中，采取保全措施的法院案件可能由于种种原因未进入处分程序或者诉讼正在进行当中，为此《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第二条规定，参与分配由在先采取查封、扣押或冻结的法院主持进行。在先查封、扣押或冻结为诉讼保全，且相关案件尚未审结的，由首先进入终局执行程序的法院主持分配（亦即由对主要财产采取了第一位轮候查封的法院主持分配）。如果受理担保物权人申请执行的法院采取了第一轮候查封措施，则在先采取查封、扣押或冻结的法院应当将查封、扣押或冻结的担保物交由采取了第一轮候查封的法院处理，如此可以避免查封法院长期查封而不进行财产处分，待财产处分完毕之后，在清偿完法定优先债权之后，当然可以按顺序将剩余款项分配给在先查封的法院用于清偿相关案件债权。司法实践中存在担保物权人的债权执行案件轮候查封顺序相对靠后的情形，我们认为，如先查封、扣押或冻结担保物的法院案件已进入执行程序，应先由先查封的法院予以处分。但如先查封的法院案件进入执行程序后半年仍不启动处分程序，或因相关案件仍在诉讼过程而未能进入执行程序，应由受理担保物权人申请执行的法院优先处理，优先对担保物采取处分措施，在优先清偿担保物权人债权后，余额由查封法院依法处理。

　　三、结语
轮候查封是我国最高人民法院创设的一项执行措施，也是对于如何深化发展执行强制措施一个很好的尝试。轮候查封对于提高执行效率、节约司法资源，敦促采取在先查封措施的法院加快执行工作，避免长期查封而不进入财产处分程序产生了重要作用。从这个角度来看，该制度既有利于更好地实现申请执行人的债权，也有利于避免长期查封（尤其是被查封财产价值较大的情况下），从而对被执行人合法权益产生的消极影响。最高法院通过司法解释创设的这一制度，仅仅是轮候查封的蓝图，并没有具体可供实际操作的框架，如何解决轮候查封制度在民事执行实践中的实际问题，有待专家学者进一步探索，本文只是抛砖引玉，略抒管见。.

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